مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص25

وفيه أولا ما ذكره المصنف ( رحمه الله )، من أنه مبني على كون الارش جزءا حقيقيا من الثمن كما عن بعض العامة، ليتحقق انفساخ العقد بالنسبة إليه عند استرداده، وقد صرح العلامة في كتبه بأنه لا يعتبر في الارش كونه جزءا من الثمن بل له ابداله لان الارش غرامة، وحينئذ فثبوت الارش لا يوجب تزلزلا في العقد.

وثانيا: ما ذكره السيد ( رحمه الله ) في حاشيته (1)، من أنه لا يعقل الفسخ بالنسبة الى الجزء الا برد ما يقابله من العوض، إذ مقتضى مقابلة المجموع بالمجموع كون بعض البيع في مقابلة هذا الجزء من الثمن، فإذا رجع الى المشتري يرجع ما يقابله الى البايع، فلابد من التزام ان هذا الفسخ والاسترداد ابطال وازالة للعقد بتمامه وجعله واقعا على مجموع المبيع وما بقي من الثمن، وعلى هذا فالتزلزل انما هو بالنسبة الى الكل لا خصوص جزء الثمن.

ووجهه شيخنا الاستاد بوجه ثالث، وحاصله: ان ما ثبت ببناء العقلاء أو غيره من اللزوم انما ينحل الى أمرين: الاول: انه ثبت بناء العقلاء مثلا على لزوم العقد بحيث ليس لكل واحد من المتعاملين أن يرجع الى الاخر بعد العقد، بأن يفسخ المعاملة ويرجع الى ماله، الثاني: انه ثبت بناء العقلاء على عدم جواز مطالبة كل من المتعاملين من الاخر زائدا عن حقه الذي جرى عليه العقد، ولكن يخرج من الاصل الاول بالخيار ومن الاصل الثاني بظهور العيب فانه يوجب مطالبة الارش، فقول العلامة انما يخرج من هذا الاصل بالخيار ناظر الى الاصل الاول، وقوله: أو بظهور العيب ناظر الى الاصل الثاني.

وهذا الذي ذكره شيخنا الاستاد توجيه وجيه لا بأس به.

1 – حاشية المحقق الطباطبائي ( رحمه الله ) على المكاسب 2: 3