مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص727

وبالجملة ان ما أفاده من الاول الى الاخر لا يمكن المساعدة عليه.

3 – ان الاصل عدم وصول حق المشتري إليه، كما استدل به المحقق الثاني ( رحمه الله ).

وقد اجاب عنه المصنف بأن حق المشتري من نفس العين قد وصل إليه قطعا، ولذا يجوز له امضاء العقد، وثبوت حق له من حيث الوصف المفقود غير ثابت، فعليه الاثبات، والمرجع اصالة لزوم العقد، ثم قال: ولاجل ما ذكرنا قوي بعض تقديم قول البايع.

وقد أجاب المصنف عن اصل مسألة الاختلاف بما حاصله: ان بناء المتعاقدين حين العقد على الاوصاف الملحوظة حين المشاهدة، هل هو – اي البناء – كاشتراط تلك الاوصاف في العقد، بحيث تكون كالشروط المضمرة في نفس المتعاقدين، أو أن تلك الاوصاف ماخوذة في نفس المعقود عليه بأن يكون المبيع مقيدا، ولذا لا يجوز الغاؤها في المعقود عليه كما يجوز الغاء غيرها من الشروط في العقد.

فعلي الاول يرجع النزاع في تقيد المبيع بالوصف وعدم تقيده به الى النزاع في اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود حين التسليم والمرافعة على البايع وعدم اشتراطه عليه، واذن فالاصل مع البايع لاصالة عدمالاشتراط، وعلى الثاني فيرجع النزاع الى وقوع العقد على ما ينطبق على الشئ الموجود حتى يلزم الوفاء وعدمه والاصل عدمه.

ولكن الظاهر هو الثاني، فان المراد من لحاظ الوصف في المبيع هو ايقاع العقد على العين الملحوظ كونه متصفا بهذا الوصف، وليس هنا عقد على العين والتزام بكونه متصفا بذلك الوصف، بحيث يكون هنا التزام آخر غير الالتزام العقدي، بل هو قيد ملحوظ في المعقود عليه، نظير الاجزاء المأخوذة في المبيع، واذن فالاصل مع البايع كما ذكرناه.