مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص725

للتعبير بلو، فانه لا تحصل الملكية قبل التقابض اصلا، ولذا حكم المصنف بعدم وجوب التقابض مع الخيار، لعدم حصول الملكية قبل التقابض، فان التقابض مقدم للملكية فكيف تحصل الملكية بدونه، وهذا بخلاف المقام، فان الملكية قد حصلت غايته فلذي الخيار فسخها، واما الممانعة عن التسليم فلا، لما عرفت من كونه تصرفا في مال الغير فهو حرام.

على أن الدليل اخص من المدعي، فانه انما يتم فيما إذا كان الثمن في يد المشتري، واما إذا كان دينا في ذمة البايع فسقط بالمعاملة، أو عينا مستأجرة أو عارية في يده أو مغصوبة، فانه في هذه الصور ليس للمشتري يد على الثمن حتى يقال انه لا ينتزع منه الا بالبينة أو بالاقرار.

وقد تقدم ايضا عدم بطلان العقد بتخلف الوصف، سواء كان العقد مشروطا به أو المبيع مقيدا به، بل غاية الامر يثبت الخيار للمشروط له، فلا وجه على كل حال لبطلان العقد.

2 – ان البايع يدعي علمه بالمبيع على هذا الوصف الموجود والرضا به والاصل عدمه.

وقد استدل بهذا العلامة ( رحمه الله ) في التذكرة، واشكل عليه المصنف: أولا: بامكان قلب الدعوى، بأن يجعل المشتري مدعيا والبايع منكرا، بدعوى ان الاصل عدم علم المشتري بالوصف الاخر، كما إذا فرضنا ان البايع يقول: بعتك هذا الحيوان بهذا الوصف الهزال مع علمك به، والمشتري يقول: اشتريت منك هذا مع وصف السمن، فحيث انهيدعي وصف السمن فيكون مدعيا والاخر يكون منكرا اي البايع.

وثانيا: ان علم المشتري بوصف الهزال أو وصف السمن مسبب عن وجود هذا الوصف فيه وعدمه فيه سابقا، فإذا نفينا وجود الوصف