مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص718

فاختار العلامة ( رحمه الله ) البطلان، لان ما وقع لم يقصد وما قصد لم يقع، وقد أجبنا عنه بأن الواقع قد قصد، فان العقد وقع على الموصوف وهو المقصود، والالتزامات الشرطية غير الالتزامات العقدية بل هي داخلة فيها فلا يوجب التخلف الا بالخيار.

وأما القول بالصحة بدون الخيار، فمن جهة ان الشروط غير المذكورة في متن العقد غير واجبة الوفاء، فلا يوجب تخلفها الخيار.

وقد أجاب عنه الشيخ ( رحمه الله ) بأنه فرق بين الشروط التي يقع العقد بانيا عليها، اي تسمي بشروط الصحة، وبين الشروط الخارجية الشخصية، فانه على الاول يوجب التخلف الخيار دون الثاني.

وقد أوضحه شيخنا الاستاذ، وحاصله: ان ما يكون دخيلا في صحة العقد فوقع العقد بانيا عليه فيكون تخلفه موجبا للخيار، نظير تخلف الشروط الخارجية المذكورة في ضمن العقد، بل الاول أولى بكونه مستلزما للخيار من الثاني.

المناقشة فيما ذكره المصنف والمحقق النائيني (قدس سرهما)

وما ذكره الشيخ والمصنف لا يخلو عن مناقشة صغرى وكبرى.

أما الصغرى فلانه يصح البيع مع الاكتفاء بالرؤية السابقة إذا حصل الاطمينان ببقاء العين على الاوصاف المرئية، من غير أن يبنيان على بقائها على تلك الاوصاف، ومع التخلف يثبت لهما الخيار، أما للبايع في فرض الزيادة واما للمشتري في فرض النقيصة، فلو كان البناء على الاوصاف السابقة مشروطا في صحة البيع وعدم البناء موجبا للبطلان فلازمه بطلان البيع هنا، مع أنه صحيح، فالصغري ليس بتمام.

وكذلك يصح البيع في هذه الصورة، اي مع الاطمينان بالاوص