مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص605

بطريق اولى إذا تعذر التسليم فيه لعدم النفع له، فيكون الروايتان دليلا على اعتبار القدرة على التسليم في البيع وغيره من العقود المعاوضية، كما اشرنا الى ذلك فيما سبق من التكلم في دليل الشرط.

وبالجملة فدليل اعتبار القدرة على التسليم هو النص الوارد في عدم جواز بيع العبد الابق منفردا، فانه يدل على عدم الجواز في غيره بدون الضميمة بالاولوية، واما مع الضميمة فبمقتضي قوله (عليه السلام): فان لم يقدر كان ما نقده فيما اشتري معه جائزا، فان المستفاد من ذلك ان المال لا يذهب في كل مورد كان بيع غير المقدور مع الضميمة، وان ذلك حكم بعنوان القضية الحقيقية، وان كان الثمن صالحا في مقابل الضميمة حكم كلي.

وعليه فنتعدي بذلك الى الصلح وجميع العقود المعاوضية عليه، بل نتعدي بجواز بيع غير الابق مع الضميمة وما لا يقدر على تسليمه كالفرس الشارد والابل الشارد كما عرفت.

ومع الغض عن شمول الرواية على ذلك، فقد عرفت انه لا دليل على اعتبار القدرة على التسليم الا الفحوي من روايتين بيع العبد الابق مع الضميمة، ومن الواضح ان الفحوي يجري في صورة الانفراد لا مع الضميمة، واما فيه فيتمسك بالعمومات كما لا يخفى.

ولكن لم يلتزموا المشهور بجواز بيع غير العبد الابق من موارد عدم القدرة على التسليم مع الضميمة، حتى صرحوا بعدم جواز بيع الفرس الشارد مع الضميمة، والوجه في ذلك دعوى الاجماع بل النص كما تقدم من نفي الغرر من المشهور على بطلان بيع ما لا يقدر على تسليمه.

ولكن مجرد عدم التزامهم بذلك لا يوجب الوهن، بعد ما ساعدنا الدليل على الحكم بالجواز في غير الابق ايضا مع الضميمة، لشمول العمومات عليه.