مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص568

الاصول وتبعه الاستاذ واخترناه، من أن الشرط لجريان الاستصحاب كون المستصحب ذي اثر شرعي، فلا يلزم كونه اي المستصحب ذي حكم أو حكما شرعيا كما ذهب إليه صاحب الكفاية، فان القدرة ليست موضوعا للحكم ولا انها بنفسها حكم، وانما شرط البيع هو احراز القدرة لا القدرة الواقعية، ولذا يصح البيع مع احراز القدرة وان لم يكن في الواقع قادرا على التسليم.

وبالجملة فما لم يكن هنا ما يحرز به كون العقد خطريا فيحكم بفساده، لاطلاق: نهي النبي ( صلى الله عليه وآله ) عن بيع الغرر، بناء على تماميته والا فلا،ومع ذلك لا تصل النوبة الى أن مقتضي القاعدة في صورة الشك في كون القدرة شرطا أو العجز مانعا مع عدم الحالة السابقة لكل منهما اي شئ كما هو واضح.

الحكم عند الشك في شرطيته ومانعيته مع الشك في القدرة على الفعل

ثم انه إذا شككنا في أن القدرة على التسليم شرط للبيع أو العجز عنه مانع عنه، وشككنا ايضا في أنا قادرين على ذلك أو غير قادرين، فتارة يكون الشك في الشبهة الحكمية والمفهومية، واخرى يكون الشك في الشبهة المصداقية.

أما الاول، فكما إذا شككنا ان القدرة المعتبرة في تسليم العوضين هي القدرة العقلية أو الشرعية أو العرفية أو الاعم، وانه لابد من العلم بالقدرة على التسليم أو يكفي مجرد احتمال القدرة عليه من جميعها، ففي الحقيقة يرجع الشك الى سعة مفهوم القدرة المعتبرة هنا وضيقه، فيكون من صغريات الاقل والاكثر، فنأخذ القدر المتيقن ونجري البراءة من الزائد عنه، كما قرر في محله.