مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص567

مسلك صاحب الكفاية (1)، من اشتراط كون المستصحب في الاستصحاب اما حكما شرعيا أو موضوعا ذي حكم، فلا مطرح للاستصحاب هنا، لعدم كونه القدرة أو العجز حكما شرعيا ولا موضوعا للحكم الشرعي، بل اما ان القدرة شرط للعقد أو ان العجز مانع عن صحة العقد.

على أنه لا تصل النوبة الى أن القدرة شرط أو ان العجز مانع كما هو واضح، بل يحكم ببطلان العقد للغرر المنهي عنه.

بيان ذلك انه بناء على صحة الاستدلال بالنبوي: نهى النبي ( صلى الله عليه وآله ) عن بيع الغرر، فانما هو نهي عن البيع الغرري، والبيع الذي فيه خطر وهلاكة.

ومن الواضح جدا انه مع الجهل بأن البايع يكون قادرا على التسليم أملا، فيكون البيع غرريا اي بيعا فيه احتمال الخطر والهلاكة، فانك عرفت اعتبار الجهل في مفهوم الغرر، فبمجرد احتمال ذلك يكون البيع باطلا، لشمول النهي له وخروجه عن تحت العمومات، إذ ليس شرط البيع هو القدرة الواقعية أو المانع عنه هو العجز الواقعي، بل الشرط أو المانع هو احراز القدرة أو احراز العجز كما لا يخفى.

وبالجملة لابد في صحة العقد من احراز انه ليس فيه خطر وهلاكة، ومن الواضح ان احتمال ان البايع لا يقدر على التسليم فيه من الخطر ما لا يخفى، فيكون مشمولا للنهي عن الغرر فيكون فاسدا.

نعم إذا كانت الحالة السابقة هي القدرة على التسليم وشككنا في القدرة والعجز فعلا، فنستصحب القدرة على التسليم ان كانت القدرة شرطا، وان كان عدم العجز مانعا فيه نلغي احتمال الخلاف، فكأن الشارع يقول الغي احتمال الخلاف، بناء على ما ذهب إليه المصنف في

1 – كفاية الاصول: 418.