مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص561

غزالا أو طيرا ثم ابق قبل القبض لا شبهة في عد ذلك من التالف فتشمل عليه القاعدة المعروفة: كل مبيع تلف قبل القبض فهو من مال بايعه، فان ذلك وان لم يكن معدودا من التلف الحقيقي ولكنه يعد من التلف العرفي.

وبالجملة ما كان يتعذر التسليم، ومع ذلك لا يمكن لاحد أن ينتفع به فيكون عرفا من التالف، فلا يبقي فيه اضافة الى المالك أي اضافة كانت، فلا يصح البيع مع هذا التعذر بل يبطل البيع مع طرو مثل ذلك التعذر.

3 – أن يكون التعذر موجبا لعدم امكان الانتفاع للمتبايعين فقط دون الاشخاص الاخر، كما إذا غصب الغاصب دار زيد فجلس فيها، ولكن لا يتمكن زيد عن انقاذها ولا من يريد بيعها منه، ولا يمكن لهما أن ينتفعا بها بوجه، الا أن ذلك لا يوجب عدم جواز الانتفاع باصل الدار وكونها ساقطة عن المالية بالكلية بحيث لم يرغب إليها أحد ولا ينتفع بها شخص والا لما غصبها الغاصب، بل لم تنقص قيمة هذه الدار ايضا فكيف بكونها ساقطة عن المالية.

وعلى هذا فما ذكره شيخنا الاستاذ من كون التعذر موجبا للخروج عن المالية انما يتم في الفرض الثاني فقط لا في غيره من الفروض، فلا كلية له، وفي هذا الفرض الثاني يبطل البيع حتى مع عدم اعتبار المالية ايضا، لعدم وجود المبيع لا من جهة عدم المالية، لما عرفت من كونه لاحقا بالتالف فلا تصل النوبة بما ذكره الاستاذ، وفي هذا الفرض الثاني ما ذكرهالمستشكل، من لزوم كونه موجبا لبطلان البيع لو طرأه ذلك العارض قبل القبض والاقباض، هذا ما تقتضيه القاعدة.

وأما بحسب الروايات، فقد ورد صحيحا في المسألة الاتية في العبد الابق والجارية الابقة انهما يباعان مع الضميمة، معللا بأنه لو لم يرجع