مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص550

مضافا الى استدلال الفريقين من العامة والخاصة بالنبوي المذكور على اعتبار القدرة على التسليم.

وبالجملة لا وجه لهذه الدعوى من العرف واللغة والشرع.

وفي مقابل هذا القول ما عن الشهيد في القواعد حيث قال: الغرر ما كان له ظاهر محبوب وباطن مكروه، وشرعا هو جهل الحصول ومجهول الصفة فليس غررا، وبينهما عموم وخصوص من وجه، فانه مضافا الى اطلاق الرواية انه ليس للغرر حقيقة شرعية حتى يتعد بها كما لا يخفى.

ولكن الذي يسهل الخطب ان كون الرواية ناظرا الى الحكم الوضعي محل تأمل بل منع كما عرفت.

ثم انه هل العلم بوجود الخطر كالجهل بالمبيع أم لا، الظاهر هو الاول، لا من جهة الفحوي بل من جهة خطرية المعاملة كما لا يخفى.

2 – ما ذكره شيخنا الاستاذ، من أنه لو لم يمكن التسليم والتسلم فهذا المال لا يعتبره العقلاء مالا ولا يترتبون عليه اثرا، ولذا مثل الاساطين لفقد هذا الشرط ببيع السمك في الماء والطير في الهواء، مع عدم رجوعهما الى الحالة التي يمكن اقباضهما وقبضهما.

وفيه انه على فرض اعتبار المالية في صحة البيع، فهذا الوجه انما يتم في الجملة، اي فيما لا يكون المبيع في نظر العرف مالا كبيع الطير في الهواء والسمكة في الماء، فان العرف لا يراهما مالا بل ربما يعدونهما من التلف العرفي.

وأما فيما لم يكن المبيع الذي لا يقدر على تسليمه من التالف، كما إذا غصب الغاصب المبيع ولم يكن البايع قادرا على الانقاذ فانه لا يعد ذلك في العرف تالفا وغير مال بل يعد مالا كما لا يخفى، على أنه لا دليل على