مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص540

الروايات، من عدم صحة نكاح العبد بدون اذن سيده بمجرد عتقه ما لم يتحقق الاجازة ولو بالرضا المستكشف من سكوت السيد مع علمه بالنكاح (1).

وأورد عليه المصنف – وتبعه شيخنا الاستاذ (2) – قائلا: هذا، ولكنالانصاف ضعف الاحتمال المذكور، من جهة ان عدم تأثير بيع المالك في زمان الرهن ليس الا لمزاحمة حق المرتهن المتقدم على حق المالك بتسليط المالك، فعدم الاثر ليس لقصور في المقتضي وانما هو من جهة المانع، فإذا زال المانع أثر المقتضي.

ثم قال: وأما قياس ما نحن فيه على نكاح العبد بدون اذن سيده فهو قياس مع الفارق، لان المانع عن سببية نكاح العبد بدون اذن سيده قصور تصرفاته عن الاستقلال في التأثير لا مزاحمة حق السيد لمقتضي النكاح، إذ لا منافاة بين كونه عبدا وكونه زوجا، ولاجل ما ذكرنا لو تصرف العبد لغير السيد ببيع أو غيره ثم انعتق العبد لم ينفع في تصحيح ذلك التصرف.

أقول: قد تقرر في الاصول ان جميع الاعتبارات والقيودات راجعة الى موضوعات الاحكام لا الى نفسها، فموضوع صحة بيع الراهن انما هو بيع الراهن مع اجازة المرتهن، فإذا ارتفع موضوع اجازة المرتهن لا يبقي موضوع لصحة العقد الذي كان مقيدا باجازة المرتهن، واما مجرد وجود

1 – عن معاوية بن وهب قال: جاء رجل الى أبي عبد الله (عليه السلام) فقال: اني كنت مملوكا لقوم واني تزوجت امرأة حرة بغير اذن موالى ثم اعتقوني بعد ذلك فاجدد نكاحي اياها حين اعتقت؟ فقال له: أكانوا علموا انك تزوجت امرأة وأنت مملوك لهم؟ فقال: نعم، وسكتوا عني و لم يغيروا على، فقال: سكوتهم عنك بعد علمهم اقرار منهم، أثبت على نكاحك (الكافي 5: 478، التهذيب 8: 204، عنهما الوسائل 21: 117)، صحيحة.

2 – حاشية المحقق النائيني ( رحمه الله ) على المكاسب 2: 453.