مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص534

على النهي عن تصرفه الكذائي مخصصا للعمومات.

ثم قال: واما التعليل المستفاد من الرواية المروية في النكاح، من قوله: لم يعص الله وانما عصى سيده فهو جار فيمن لم يكن مالكا، كما ان العبد لا يملك امر نفسه واما المالك المحجور عليه فهو عاص لله تعالى بتصرفه، ولايقال انه عصي المرتهن لعدم كونه مالكا، انما منع الله من تفويت حقه بالتصرف، وما ذكرناه جار في كل مالك متمول لامر نفسه إذا حجر على ماله لعارض كالفلس وغيره فيحكم بفساد الجميع.

وقد أورد عليه المصنف بوجوه كلها صحيحة: 1 – انه لا فرق في الحكم بين بيع ملك الغير على وجه الاستقلال وبيعه على وجه النيابة، فان البيع ان كان تصرفا في مال الغير وكون نفس الانشاء مصداقا للتصرف المحرم فهو حرام مطلقا، مع قصد النيابة وعدمه، والا فلا وجه للبطلان.

2 – ان مطلق النهي المتعلق بالمعاملة لا يقتضي الفساد، بل انما يقتضي الفساد إذا كان نهيا ارشاديا لا نهيا تكليفيا، فان النهي التكليفي لا يستفاد منه الفساد، إذ لا ملازمة بين الحرمة والفساد، نعم لو كان للارشاد دل على الفساد، فدلالة النهي على حرمة بيع الرهن لا يدل على الفساد لعدم الملازمة بينهما.

3 – ان قصد النيابة لو كان مصححا للعقد فيتصور مثل ذلك في بيع الراهن ايضا، فانه قد يبيع رجاء لاجازة المرتهن ولا ينوي الاستقلال، وقد يبيع جاهلا بالرهن أو بحكمه أو ناسيا ولا حرمة في شئ من ذلك.

4 – ان المتيقن من مورد الاجماع والاخبار، أعني: الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف، هو استقلال كل منهما في التصرف في العين المرهونة، واما ازيد من ذلك فلا دليل عليه.