مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص497

الصورة الثالثة: أن تخرب بحيث يقل منفعته

وله ( رحمه الله ): الصورة الثالثة: أن تخرب بحيث يقل منفعته، لكن لا الى حد يلحق بالمعدوم.

أقول: لو خرجت العين الموقوفة عن الانتفاع بها على الوجه الاول بأن قلت منفعتها، كما إذا كانت الدار تستأجر بمائة وانما تستأجر فعلا بخمسين، اما لخرب فيها أو لنقص نفعها، فهل يجوز بيعها؟ فذهب جمع الى المنع كالمصنف وغيره، وفي محكي الخلاف جوازالبيع، محتجا بأنه لا يمكن الانتفاع بها الا على هذا الوجه، كما في مسألة النخلة المنقلعة.

والظاهر انه لا يجوز من جهة انه يجوز الانتفاع من النخلة المقلوعة في التسقيف ونحوه، ولا نتصور وجها لجواز بيع الوقف هنا بوجه بعد ما كانت حقيقة الوقفية محفوظة، أعني حبس العين وتسبيل الثمرة، فان النفع موجود في ذلك وتشملها الادلة المانعة عن بيع الوقف، فانه لا مانع من شمول قوله (عليه السلام): لا يجوز شراء الوقوف (1)، وقوله (عليه السلام): الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها على ذلك (2).

وبالجملة ان مقتضي حقيقة الوقف ومفهومه ابقاؤه على حاله إذا امكن الانتفاع به وزوال بعض الموانع لا يستلزم جميعها، فان مثل النخلة المقلوعة يجوز الانتفاع بها بالتسقيف ونحوه، وعليه فتشمله الادلة المانعة عن بيع الوقف.

1 – الكافي 7: 37، عنه الوسائل 19: 185، صحيحة.

2 – الكافي 7: 37، عنه الوسائل 19: 175، وفي الفقيه 4: 176، والتهذيب 9: 129، صحيحة.