مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص470

النوعية والمالية، بل الوقف مادام موجودا بشخصه لا يلاحظ فيه الا مدلول كلام الواقف، للادلة الخاصة ولدليل وجوب الوفاء بالعقد.

وتوهم ان الشرط الضمني يقتضي شراء المماثل فاسد، فانه ليس هنا شرط ضمني أولا، وعلى تقدير وجوده فلا يكون مخالفته الا غير مشروع أو موجبا للخيار، واما فساد البيع بغير المماثل فلاوجه له، وإذا بيع وانتقل الثمن الى الموقوف عليهم لم يلاحظ فيه الا مصلحتهم.

وأما الوجه في منع الكبري، فلانه لا دليل على مراعاة المماثلة اصلا، وانما اللازم ملاحظة مدلول كلام الواقف في انشاء الوقف ليجري: الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها.

فحيث عرفت ان ملاحظة كلامه من العبارة المقترنه عليه، أعني: الى أن يرث الله الارض ومن فيها، تقضي أن تكون العين الموقوفة الى الابد، فإذا كانت قابلة للبقاء فلا كلام لنا فيه، كالعرصة الخالية من العمارة والاشجار ونحوها، والا فلابد من التبديل الى ما يكون باقيا، ولو بالتبديل على مرات، ولا يستفاد من ذلك ازيد من وجوب تبديل العين الى البدل إذا عرضها الخراب، واما كونه مماثلا للعين فلا يستفاد من ذلك، ولا عليه دليل آخر يدل على اعتبار التماثل كما لا يخفى.

ولا يقاس ذلك بباب الضمان، فان مقتضي دليل الضمان فيه هوالضمان بالعين وردها بجميع خصوصياتها الشخصية والنوعية والمالية، فحيث انه لا يمكن ردها بخصوصياتها الشخصية، لامتناع اعادة المعدوم، وعلى تقدير امكان الاعادة فهو ليس بقادر على اعادة الخصوصيات الشخصية، فقهرا تصل النوبة الى الضمان بالمثل، ومع عدم امكانه ايضا فالي الضمان بالقيمة، ففي باب الضمان فالعين تكون مضمونة أولا ومع الانتفاء فالمثل، ومع الانعدام فالقيمة.