مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص464

البحث في جهات

– هل البدل ملك للواقف أو للموجودين أو حكمه حكم الاصل

في كونه وقفا ثم انه يقع الكلام في جهات:الاولى: هل البدل ملك للواقف أو للموجودين أو حكمه حكم الاصل في كونه وقفا.

فالظاهر انه وقف كأصله، فليس ملكا للواقف ولا للموقوف عليهم، إذ لا مقتضي له، بل ملك للموقوف عليهم ملكية قاصرة لا ملكية مطلقة، ويدل على ذلك نفس جواز بيع الاصل مع عروض المجوز، فانه لو كان ذلك ملكا للموقوف عليهم لم يكن وجه لجواز البيع ولا للزومه، بل يكون ملكا لهم بمجرد عروض المجوز.

فيعلم من ذلك ان الموقوفة امر قابل للبقاء فما دام يمكن بقاؤها في العين الخارجية فبها، وإذا توجه الى الزوال فيباع فيبدل بشخص آخر كما عرفت مفصلا، ولو كان ذلك ملكا للموقوف عليهم الموجودين لكان حق كل منتقلا الى وارثه بموت واحد منهم، وليس كذلك.

والذي يوضح ذلك وكون البدل وقفا، انه لو اتلفه أحد فهل يتوهم احد ان ما ضمنه يكون للموقوف عليهم، بل لا شبهة في كونه وقفا كالاصل ويجعل مقامه وتثبت لهم الملكية لها ملكية قاصرة، بمعنى ليس لهم أن يفعلوا في البدل ما شاؤوا من الهبة والبذل وجعله مهرا للزوجة الا جواز البيع.

ومن هذا القبيل المثلان اللذان ذكرهما المصنف: 1 – ان دية العبد المقتول مشترك بين البطون فثمنه أولى بذلك، حيث انه بدل شرعي يكون الحكم به متأخرا عن تلف الوقف، فجاز عقلا م