مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص422

السلطنة على البيع، لعدم انتفاء تلك الحقوق المانعة لا ان الطلقية بذاتها شرط للبيع.

واما الثاني فبناء على عدم جواز بيع العين المرهونة كما هو المشهور، استنادا الى النبوي، من أن الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف (1)، فكذلك، إذ المالك ليس له السلطنة على البيع من جهة تعلق حق المرتهن بالعين وعدم كون المالك مسلطا على البيع، لعدم انتفاء ما هو شرط في البيع لا ان الطلقية شرط في الملكية.

وبالجملة هذا العنوان ليس له موضوعية بما هو في نفسه وبذاته ليكون شرطا في الملكية، بل عنوان منتزع من الموارد الخاصة التي انتفي تلك الحقوق فيها، على أنه سيأتي انه لا دليل على عدم جواز بيع الرهن وأما النبوي فضعيفة السند وغير منجزة بعمل المشهور.

وبالجملة ان الشرط في البيع ما دل الدليل على عدم جواز بيعه كالوقف ونحوه، على ما ذكره الفقهاء، بل أنهاه بعضهم الى عشرين، فهو بذاته مما لا يجوز بيعه لمنع الدليل عنه بالخصوص، وعنوان الطلقية عنوان منتزع من تلك الموارد التي ورد الدليل بالخصوص على عدم جواز بيعه ومشير إليها، والا فعنوان الطلقية ليس من الشروط ليكون الموارد المذكورة بعدها متفرعا عليه، وانما الشرط نفس انتفاء تلك الامور التي ذكرت في المقام وعد من شرائط العوضين، فعدم وقوع التجارة عليها لاجل الادلة الخاصة وعدم جواز بيعها بذاتها، فلا وجه لارجائها الى عنوان اشتراط الطلقية والقول بانتفائها في تلك الموارد كماهو واضح.

1 – درر اللئالي 1: 368، عنه المستدرك 13: 426، ضعيفة للارسال.