مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص420

فتكون أدلة حرمة التصرف في مال الغير حاكمة عليها، كما لا يخفى.

وبالجملة لاتدل ادلة الاحياء على أن الاراضي المفتوحة عنوه تملك بالاحياء، بل مقتضي حرمة التصرف في مال الغير مانع عن ذلك.

المسألة (2) اعتبار كون ملكية العوضين طلقا للمالك

قوله ( رحمه الله ): واعلم انه ذكر الفاضلان وجمع ممن تأخر عنهما في شروط العوضين بعد الملكية كونه طلقا.

أقول: ومن جملة شرائط العوضين ذكروا كون الملك طلقا، يتفرع عليه امور كثيرة التي تعلق بها ما خرج عن كون الملكية طلقا، كالنذر والخيار واليمين والوقف، وكون المبيع ام ولد وكالرهن، الى غير ذلك مما يخرج المبيع عن كونه ملكا طلقا.

ولكن فرعوا على هذا الشرط امور ثلاثة وتكلموا فيها على وجه الاستقلال، وهو الرهن والوقف وام الولد.

وذكر المصنف ان المراد بالطلق تمام السلطنة على الملك على الملك، بحيث يكون للمالك أن يفعل بملكه ما شاء ويكون مطلق العنان في ذلك.

ولكن هذا المعنى في الحقيقة راجع الى كون الملك مما يستقل المالك بنقله ويكون نقله ماضيا فيه، لعدم تعلق حق به مانع عن نقله بدون اذن ذي الحق، مرجعه الى أن من شرط البيع أن يكون متعلقه مما يصح للمالك بيعه مستقلا، وهذا لا محصل له.

فالظاهر ان هذا العنوان ليس في نفسه شرطا ليتفرع عليه عدم جواز بيع الوقف والمرهون وام الولد، بل الشرط في الحقيقة انتفاء كل من تل