مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص419

وعلى هذا فلا وجه للاشكال في بيع اراضي العراق ولا في اجزائها.

فان احتمال كونها من الاراضي المفتوحة عنوة احتمال بدوي لا يعتنيبه.

بيان آخر في أن الاراضي التي كانت معمورة حال الفتح ثم ماتت تجري عليها آثار الملك ولو تبعا للاثار أم لا؟ قوله ( رحمه الله ): أو بين ما عرض له الموت من الارض المحياة حال الفتح.

أقول: ربما يقال بأن الاراضي التي كانت معمورة حال الفتح ثم ماتت وأحياها الاخر تكون ملكا للمحيي، لعموم ادلة الاحياء ولخصوص رواية سليمان بن خالد المتقدم، فهي اجنبية عن المقام، فانها واردة في الارض الخربة فهي غير المفتوحة عنوة، ولذا قال (عليه السلام): وان كان يعرف صاحبها فليؤد إليه حقه (1)، والمفتوحة عنوة ليست لاحد حتى يرد إليه حقه إذا عرف، ولو كانت هنا رواية آخر فلم نجدها.

وأما عمومات أدلة الاحياء فقد تقدم الكلام في آخر المكاسب المحرمة – عند التكلم في أن الاراضي المفتوحة عنوة تملك أو لا تملك – عدم دلالتها على الملكية بالاحياء، وكونها خارجة عن الاراضي المفتوحة عنوة لوجهين: الاول: ان الاحياء ليس من اسباب الملكية بوجه، فان غاية ما يستفاد منها على ما تقدم هو حق الاختصاص والاولوية، واما الملكية فلا.

وثانيا: انها لا تشمل الاملاك الشخصية، فاحياؤها لا يوجب الملكية، بناء على أن الاحياء من الاسباب المملكة، فالاراضي المفتوحة عنوة بمقتضي الروايات المتقدمة ملك للمسلمين، فلا ربط لادلة الاحياء لها،

1 – التهذيب 7: 148، 7: 201، عنهما الوسائل 25: 414.