مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص367

امكان جعل الخيار في بيع العبد المسلم

وله ( رحمه الله ): وكيف كان، فإذا تولاه المالك بنفسه فالظاهر انه لا خيار له.

أقول: فإذا وجب البيع للمالك، سواء تصدي إليه بنفسه أو تصداه الحاكم، فهل يجوز جعل الخيار فيه أو نقله ببيع غير لازم كالمعاطاة، بناء على عدم افادته الا الملك المتزلزل، أو لا يجوز بل لابد وأن ينتقل ببيع لازم كما لا يخفى.

ذهب المصنف الى عدم ثبوت الخيار هنا، لتقدم آية نفي السبيل على ادلة الخيارات، كما تقدمت على ادلة البيع حكومة.

وخالف في ذلك جامع المقاصد (1)، فحكم بثبوت الخيار والرد بالعيب تبعا للدروس (2)، قال: لان العقد لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبدا مسلما لكافر لانتفاء المقتضي، لان نفي السبيل لو اقتضي ذلك لاقتضي خروجه عن ملكه، فعلي هذا لو كان البيع معاطاة فهي على حكمها ولو اخرجه عن ملكه بالهبة جرت فيه احكامها، ويرد عليه ما في المتن، من أن نفي السبيل لا يخرج منه الا الملك الابتدائي – الخ.

وربما قيل بابتناء الحكم على أن الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد، فان قلنا بالاول ثبت الخيار، لان فسخ العقد يجعل الملكية السابقة كأن لم تزل وقد أمضاها الشارع وامر بازالتها، بخلاف ما لو كان الملكية الحاصلة غير السابقة، فان الشارع لم يمضها.

وقد ذكرت الشافعية هذه في مواضع متعددة، منها في بيع المعاطاة، بناء على كونها مفيدة للملك الجائز، ذكروا ان ما انتقل بالمعاطاة لو انتقل الى غيره بعقد جائز كالهبة ثم ارجع ذلك بالفسخ، فهل يبقي الحكم

1 – جامع المقاصد 4: 63.

2 – الدروس 3: 199، المختلف 5: 59، الروضة 3: 245.