مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص249

بطلان الفضولي في النكاح وان كان صحيحا في البيع وسائر العقود، لاحتمال ان لا يقع واقعا فيكون زنا، فالاحتياط يقتضي عدمه لئلا يقع الزنا، وقلنا ان الاحتياط كان يقتضي عكس المطلب، وان كان فيه خلاف الاحتياط ايضا في نفسه، ولكن محذوره أقل من الاول، فانه يحتمل مع الحكم بالبطلان أن يقع النكاح واقعا فيكون الزنا بذات البعل بخلاف العكس، فانه مع عدم الوقوع فلا يكون زنا الا بغير ذات البعل.

وبالجملة وجهة الكلام هناك كان مختصا في بيان عنوان الفعل الواقع وجهته، وهذا بخلاف المقام، فان الكلام هنا ليس في بيان وجهة الفعل الواقع بل في كون الغير الاجنبي سببا في تحقق الفعل وايجاده من الاول، ففي مثل ذلك إذا صح ولاية الاب والجد على الاولاد الصغار في النكاح وكونهم سببا في ايجاد التزويج بينهم مع كونه من أهم الامور، فلا شبهة في جواز ولايتهم ونفوذ امرهم في سائر العقود ايضا بالاولى.

1 – اعتبار العدالة في الولي ثم انه يقع الكلام في جهات: الاولى هل يعتبر العدالة في الولي الاب والجد، فلو كانا فاسقين لا ينفذ تصرفهما في حق الصغار، كما ذهب إليهصاحب الوسيلة (1) والايضاح (2)، أو لا تعتبر كما ذهب إليه المشهور، بل يظهر من التذكرة الاجماع على ذلك.

واستدل عليه المصنف بالاصل والاطلاقات، فان ظاهر عطف الثاني على الاول هو ذلك، لا أن المراد من الاصل هي الاطلاقات كما لا يخفى،

1 – لم نعثر عليه في الوسيلة، ولا على من حكي عنه، نعم اشترط في تصرف الولي كونه ثقة، وفي الوصي أن يكون عادلا، راجع الوسيلة: 279 – 373.

2 – ايضاح الفوائد 2: 128.