مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص212

وللكلام هنا جهات:

الجهة الاولى: في أصل صحة البيع

والظاهر انه لم ينسب الخلاف هنا الا الى الاردبيلي ( رحمه الله ) (1)، وقد خالف المسألة وذهب الى الفساد، وتحقيق الكلام انه تارة نقول ببطلان الفضولي واخرى بصحته.

الف – ان قلنا بالاول فالظاهر ان البيع بالنسبة الى مال نفسه صحيح وبالنسبة الى مال الغير فاسد، ولم نسمع الخلاف هنا من أحد الا من الاردبيلي، فانه ذهب الى الفساد، وعمدة الوجه في البطلان ما ذكر في المسألة الاتية، اعني بيع ما يملك مع ما لا يملك، كالشاة مع الخنزير والعصير مع الخمر، فان المناط في صورة القول ببطلان الفضولي في المسألتين واحد فذلك وجهان، وقد ذهب الى الفساد ايضا بعض الشافعية، بتوهم ان العقد الواحد لا يتبعض.

1 – ان ما هو مقصود للبايع ومبرز حين الانشاء لم يقع، فان المبرز بيع الشاة مع الخنزير، وفي المقام هو بيع ما يملك وما لا يملك، وما وقع اعني بيع الشاة فقط أو بيع ما يملك فقط لم يقصد، فتخلف القصد عن الانشاء، فيحكم بالبطلان في كليهما كما ذهب إليه الاردبيلي.

وفيه ان البيع وان كان واحدا بحسب الصورة والظاهر وفي عالم الانشاء قد انشأ بانشاء واحد، الا أنه في الواقع والحقيقة بيعان، فيكون هذا في الانحلال مثل العام الاستغراقي، وان كان بينهما فرق من جهة، غاية الامر قد ابرز وانشأ بابراز واحد وانشاء فارد، غاية الامر كل منهما منضم الى الاخر ومشروط بهذا الانضمام في ضمن العقد، فلا يلزم من

1 – جامع المقاصد 4: 78