مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص205

الغاصب واحدا فتلف عنده المال فاخذ المالك منه، فاعتبار ملكية التلف له لغو، لما قلنا من امكان مالكية المعدوم، فحيث انه تلف عند اللاحق فيرجع إليه.

وبالجملة على هذا فرجوع السابق الى اللاحق انما هو مقتضي السيرة العقلائية القطعية كما هو واضح.

ب – انه لا شبهة في أن التالف في موارد التلف الذي ليس الا للمتلف بعد رجوع المالك إليه بمقتضي سيرة العقلائية القطعية فيكون المقاممثله، مثلا لو غصب أحد مال شخص من الجواهر والاحجار الثمينة أو سرقه أو بغير ذلك، فالقاه في البحر بحيث يعد ذلك في العرف تلفا عرفيا، فرجع إليه المالك فاخذ منه مثله ان كان مثليا أو قيمته ان كان قيميا، فان قلنا ان ذلك الجواهر في قعر البحر للمالك ايضا، بحيث لو وجد لكان له، فيلزم الجمع بين العوض والمعوض فهو ضروري البطلان، وان قلنا انه يكون ملكا للاجانب أو كالمباحات الاصلية فهو خلاف الضرورة من العقلاء والفقه، فلم يبق الا أن يكون للضامن بعد اعطاء عوضه، وفي المقام ايضا كذلك، ويتضح ذلك وضوحا بملاحظه موارد التلف الحقيقي وموارد التلف العرفي.

اذن فلا يلزم شئ من الاشكال فيندفع المحذور من اصله، بأنه كيف يرجع السابق أو الوسط الى اللاحق مع رجوع المالك إليه دون العكس.

بيان آخر في دفع الاشكال عن صاحب الجواهر ( رحمه الله ) والحاصل ان الوجه في رجوع السابق الى اللاحق هو ان السابق باعطاء بدل التالف الى المالك يكون مالكا للتالف الذي في ذمة من تلف عنده بالمعاوضة القهرية، فيعتبر الملكية في ذمة المتلف لكون الاعتبار خفيف