مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص204

لهذا الجواب الذي سلكه صاحب الجواهر، فبقي الاشكال على حاله من أنه كيف يرجع السابق على اللاحق مع رجوع المالك إليه في غير صورة الغرور، وكذلك كيف لا يرجع الثاني الى الاول في غير صورة الغرور مع رجوع المالك إليه، وإذا رجع المالك الى الوسط فلماذا يرجع الى اللاحق فلا يرجع الى السابق في غير صورة الغرور.

ولكن الذي ينبغي أن يقال ان لصاحب الجواهر اخذ الجملة الثانية وترك الجملة الاولى، بأن يقال: ان الغاصب الاول يملك التالف المعدوم كملك المعدوم في باب الخيارات، والذي يوضح ذلك امران، فالاول منهما أوضح من الثاني.

الف – ان في موارد الضمانات بالاتلاف، بأن غصب أحد أو سرق مال الغير فاتلفه أو اتلفه سهوا ونسيانا، فان النسيان لا ينافي الضمان كما قرر في حديث الرفع، لا شبهة ان للمالك أن يرجع الى المتلف إذا اراد ويأخذ منه بدل ماله، وما بقي من ماله من الرضاض والكسور فهو للضامن، وليس للمالك أن يدعي كون الرضاض له.

مثلا لو اتلف أحد سيارة أحد بالكسر أو ذبح فرس شخص أو اهلكه وغير ذلك ورجع إليه المالك واخذ منه بدل ماله من المثل أو القيمة، فليس له أن ياخذ رضاض السيارة أو جلد الفرس أو ميته فانه ذلك كله حق للضامن، والا فلو كان للمالك يلزم الجمع بين العوض والمعوض، ولو كان للاجنبي فهو خلاف البداهة، فيكون للضامن، وهذا الذي قامت عليه السيرة العقلائية بل السيرة المتشرعة من الزمن الفعلي الى زمان المعصوم (عليه السلام).

وعلى هذا فإذا اخذ من الغاصب الاول بدل العين فيكون التالف بالمعاوضة القهرية، الا إذا كان اعتبار الملكية هنا لغوا، كما إذا كان