مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص202

بالمعاوضة القهرية وان كان معدوما كملك المعدوم في المعاملة الخيارية، فان ذي الخيار بفسخه المعاملة يكون مالكا للمثمن مع التلف لو كان الخيار من الخيارات التي لا تسقط بالتلف، وفي المقام ايضا يكون كذلك، وعلى هذا فان رجع المالك الى الثاني فيسقط عن الاول ذلك الحكم التكليفي، وان رجع الى الاول فباعطاء البدل من المثل أو القيمة يسقط عنه الحكم التكليفي فيرجع في المال البدل الى الثاني، فانه هو الذي اشتغل ذمته بالبدل لتوجه التكليف الدعي عليه.

وأورد الشيخ ( رحمه الله ) على كلتا جملتيه: أما الجملة الاولى فبوجوه ثلاثة: الف – انه راجع بمقام الثبوت ومبني على ما أسسه في باب الاستصحاب، من أن الاحكام الوضعية منتزعة من الاحكام التكليفية، وحاصل ذلك ان الحكم الوضعي هنا منتزع من الحكم التكليفي، ففي اي مورد حكم تكليفي متوجه على المكلف باداء العين أو المثل أو القيمة ففي ذلك المورد ايضا حكم وضعي والا فلا.

وقد قلنا في محله انه لا معنى لانتزاع الاحكام الوضعية من الاحكام التكليفية، والظاهر انه مما لا خلاف بين الفقهاء ان من يجب عليه الانفاق على من يجب انفاقه عليه من الاب والام والاولاد والزوجة انه لو خالف ولم ينفقهم انه لا يضمن بالاولاد والاب والام ولكن يضمن بالزوجة، مع أن الحكم التكليفي موجود في جميعهم، فاي فرق بينهم، هذا ما يرجع الى مقام الثبوت والاخر أن يرجعان الى مقام الاثبات.

ب – انه لا دليل على عدم ضمان الاول بل الثاني فقط، فان سبب الضمان ليس الا اليد فهي بالنسبة اليهما على حد سواء، وكون التلف أو الاتلاف تحت يد الثاني لا يوجب الا انتقال البدل الى الذمة دون أصل الضمان كما لا يخفى.