مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص201

على النحو الذي ذكرنا، نظير التعهد الطولي في الضمان الاختياري في باب الضمان، فان الضامن بضمانه دين المضمون عنه يكون المال منتقلا من ذمة المديون الى ذمة الضامن، فيكون هو المطالب بالمال دون المديون، فلا يرجع الضامن الى المضمون عنه الا بعد الاعطاء، فكذلك السابق هنا لا يرجع الى اللاحق الا بعد الاعطاء، وبالجملة فكلام الشيخ في بيان تلك الجهة والضمان الطولي.

وفيه مع بعد ارادة ذلك من كلام المصنف بظهوره فيما قلنا وفيما فهمه السيد، ان هذا الذي أفاده الاستاذ وان كان ممكنا في مقام الاثبات والوقوع، وما أفاده من استحالة ضمان شخصين لمال واحد لا يرجع الى محصل بل مما لا مناص عنه في بعض الموارد كما تقدم، من أنه إذا غصب أحد مال شخص وغصب الاخر منه فتلف عنده فان المالك له الرجوع باي منهما شاء وان كل منهما ضامن للمال، فالضمانان عرفيان كما لا يخفى.

وكيف كان فيبقي الاشكال بلا جواب فلم يكن جواب عنه، لا بما ذكره المصنف بالضمان العرضي، ولا ما ذكره السيد ( رحمه الله ) بقاعدة استناد الفعلالى السبب لكونه اقوي، ولا ما ذكره الاستاذ من الضمان الطولي الذي نسبه الى الشيخ ( رحمه الله ).

4 – ومن الاجوبة ما اجاب به صاحب الجواهر ( رحمه الله ) (1) من أن التكليف المتوجه الى الغاصب الاول تكليفي محض متعلق باداء ما اخذه بالمثل أو القيمة، والتكليف المتوجه الى الغاصب الثاني – الثاني هنا كالمعقول الثاني وان تعددوا – تكليف وضعي، مضافا الى التكليفي لكون المال تالفا عنده، وبضميمة ان الغاصب الاول باداء عوض التالف يكون مالكا له

1 – جواهر الكلام 37: 34