مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص167

مبنيا على البيع الفاسد، فيكون البايع ضامنا مطلقا على ما ذكرناه.

ومن هنا ظهر ايضا ما في كلام المصنف، من أنه لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك كالخمر والخنزير والحر قوي اطراد ما ذكرناه فيه من عدم ضمان عوضها الملك مع علم البايع بالحال فانه يتوجه في صورة كون المعوض حرا لا في صورة كونه خمرا أو خنزيرا.

فروع شتى عن المسألة الاولى

ثم بقي هنا امور في كلام الشيخ ( رحمه الله ) قد ذكرها في ذيل المسألة:1 – ان مقتضي ما ذكرناه في وجه عدم الرجوع بالثمن ثبوت الرجوع فيما يكون البايع غير بايع لنفسه بل انما باع للمالك وانما دفع المشتري الثمن إليه ليصله الى المالك، فتكون واسطة في الايصال وتلف في يده إذا لم يسلطه عليه والا اذن له في التصرف فيه فضلا عن اتلافه.

وفيه ان هذا من عجائب المصنف، فانه ليس هنا شئ من اسباب الضمان، فان البايع وان اخذ الثمن من المشتري وتلف عنده ولكن ليست يده يد اتلاف هنا، كما صرح به وقال: وتلف، مع ذكره الاتلاف بعده، وانما تلف عنده بتلف سماوي بلا تفريط من البايع فلا موجب للضمان لكون البايع امينا في ايصاله الى البايع فقط، وكان له أن يعكس الامر ويقول بالضمان فيما باع مال المالك لنفسه مع علم المشتري به واخذ الثمن وتلف عنده أو اتلفه بنفسه كما قلنا به ولا يقول بالضمان هنا.

نعم لو كان التلف مستندا إليه فيكون ضامنا فهو امر آخر.

2 – انه لو اخذ البايع الثمن بنفسه من أن يسلطه المشتري عليه فيكون ضامنا مع التلف لعدم التسليط الموجب لعدم الضمان ولو كان الاخذ بانيا على العقد الواقع بينهما.