مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص166

في شرح الفاظها، وقد ذكرنا تطبيقها على القاعدة من أن المراد بذلك هو ان العقد الذي كان صحيحة مبنيا على الضمان ففاسده ايضا كذلك بخلاف مثل الهبة ونحوها، وظهر لك ان المقام غير مربوطة بالبيع بلا ثمن ليكون هبة فاسدة حتى يتوهم ان في صحيح الهبة لا ضمان وكذا في فاسدها ايضا.

فتحصل ان قاعدة اليد لم تخصص في المقام بما ذكره المصنف، واما ما ذكره من قاعدة الاقدام بالضمان فقد ذكرنا في مالا يضمن ان الاقدام لا موضوعية له ولا ان له دليل في كونه مضمنا وانما الموجب للضمان هو دليل اليد، بل لا يظهر ممن ذكره في وجه الضمان انه ذكره للاستقلالبل لبيان موضوع ضمان اليد حيث ان اليد انما يوجب الضمان فيما يكون ذي اليد مقدما عليه، فانه لا ضمان لليد بدون الاقدام عليه كموارد الوديعة والعارية والعين المستأجرة ونحوها، والا فليس الاقدام على استقلاله من المضمنات كما هو واضح.

نعم لو كان المبيع مما لا يملك في نفسه كالحر، بحيث لا يكون هنا بيع حتى الفاسد منه بل صورة بيع ولفظه بعد كونه مالا ومما يملك يتحقق مفهوم البيع هنا، فلا يكون تسليطه البايع على الثمن الا تسليطا مجانيا وبلا عوض فلا يكون هنا ضمان، فان هذا نظير بيع البايع ماله بلا ثمن فانه ليس من مفهوم البيع بشئ ليكون بيعا فاسدا، ويأتي فيه ما قلناه في البيع الفاسد.

هذا فيما لم يكن مفهوم البيع محققا لعدم قابلية المتعلق لوقوع البيع عليه، واما فيما يكون مفهوم البيع محققا لكون المتعلق في نظر العرف من الاموال بل من الاموال المهمة كالخمر والخنزير، وانما الشارع الغي ماليته واسقطه عن المالية فيكون تسليم المشتري الثمن الى البايع ايضا