مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص164

في صحة البيع بل يكفي فيها العلم بوجود المالك الكلي لتحقيق مفهوم المبادلة، اعني تبديل مال بمال في الاضافة المالكية، بحيث لو كان هذا ممكنا لم تعتبر ذلك الكلي ايضا، فليكن الامر كذلك في المقام ايضا، فيكون كبيع الغاصب لكونه بانيا ولو عدوانا على كونه ملكا له، ولولا ذلك البناء لم يتحقق مفهوم المعاوضة اصلا، فلا يصح مع الاجازة ايضا، فان البيع قوامه بدخول العوض مكان المعوض لا ملك شخص آخر.

وبالجملة ان كان بانيا على الملكية فلا شبهة في صحة معاملته، فيكون كبيع الغاصب فيكون يده واقدامه مضمنين وان لم يكن بانيا على المالكية، فلا يصح بيعه حتى مع الاجازة، فيخرج عن المفروض.

ثم أجاب عن ذلك بأنه فرق بين المقامين، فان معنى الضمان كون الشئ في عهدة الضامن وخسارته عليه، واذ لم يكن المبيع ملكا للبايع لا حقيقة ولا ادعاء مع علمها بالواقع وكون المال لغيره حقيقة فكيف يتحقق الضمان باقدام البايع على اخذ مال المشتري باختياره وتسليطهله عليه لكونه كالاعطاء الى شخص ثالث.

وهذا بخلاف بيع الغاصب فانه بادعائه مالك للمبيع مالكية بنائية، فالخطاب ببعتك انما هو متوجه للمالك، غاية الامر توجه الى الغاصب من باب الخطأ في التطبيق، فالمبادلة انما وقعت حقيقة وفي الواقع بين مالي المالكين الحقيقين، فيكون الاقدام واليد هنا مضمنين وبعد اجازة المالك فيكون الضمان عليه.

ثم أورد على نفسه بأنه على هذا ما الفرق بين صورتي العلم والجهل في البيع الفاسد حيث حكمتم بالضمان هناك وبين صورتيه هنا فلا تحكمون به فأجاب عنه بأن التضمين الحقيقي حاصل في البيع الفاسد لان المضمون به مال الضامن غاية الامر ان فاسد العقد من جهة عدم