مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص116

البايع غير متمكن من زمان العقد حتى مع كونه اصيلا.

ففي الفضولي ايضا لا يعتبر القدرة على التسليم لا حين العقد ولا حين الاجازة، بل انما يلزم اعتباره حين التسليم والتسلم، فلو باع الفضولي عن المالك سلما فلا بد وأن يكون المالك متمكنا عن التسليم عند التسليم وفي الاجل المعين الذي يجب تسليمه فيه، ولو باع حالا فيجب أنيكون المالك متمكنا من التسليم عند الاجازة لان زمان الاجازة زمان التسليم والتسليم.

وبالجملة فمثل هذا الشرط لا يرتبط بالعقد ولا بالعوضين ولا بالمتعاقدين، بل هو امر خارج عن العقد ولا يلزم من انتفائه بطلان العقد، بل يكون العقد خياريا لتخلف الشرط الضمني.

ولا يفرق في ذلك بين القول بالكشف والنقل، فانه على القول بالكشف ايضا وان حصلت الملكية ولكن لم يحصل زمان التسليم والتسلم، ولذا لا يجوز التصرف قبل الاجازة حتى على الكشف، فزمان التسليم زمان الاجازة، فانه ليس معنى الكشف ان الملكية قد حصلت بحيث لكل منهما أن يعامل مع ما انتقل إليه معاملة ملكه بل انما ذلك بعد الاجازة، غاية الامر انها تكشف ان الملكية من الاول.

واما الثاني، كاعتبار كون المشتري للمصحف أو العبد المسلم مسلما ولا يكون كافرا، بناء على عدم تملك الكافر العبد المسلم والمصحف، فهذا ايضا لا يعتبر في العقد الفضولي كون المشتري للمصحف أو العبد المسلم مسلما حين العقد، بل لا بد من كونه مسلما حين الاجازة، فلو باع الفضولي المصحف أو العبد من الكافر فاسلم الى زمان الاجازة فيكون البيع صحيحا.

والسر في ذلك ان عمدة دليل اعتبار كون المشتري مسلما بعد التسالم