مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص78

العقد، كما باع الابن مال ابيه فمات وانتقل إليه أو مال غيره فاشتراه بعد ذلك كالعاقد، وان كان فعله منشأ للاثر من جهات اخرى كما تقدم.

اذن فلا يكون ذلك دليلا على اعتبار القدرة على التسليم حال العقد بل على اعتباره حال الاجازة فقط فهو مسلم، فلا يكون بيع مال الغير لنفسه ثم يملكه باطلا من جهة عدم القدرة على التسليم ايضا، فلا يكون ذلك مانعا من شمول العمومات والاطلاقات على ذلك.

وبعبارة اخرى ان الدليل انما دل على اعتبار القدرة على التسليم للبايع، بأن يكون هو قادرا على تسليم ما باعه، وعنوان البايعية انما تحقق عند الاجازة، فيكون المالك باجازته بايعا، لان الفضولي المنشأ للعقد ليس ببايع حقيقة، فيكون اعتبار القدرة على التسليم من حين الاجازة للمالك لا قبله، فيكون المناط قدرة المالك حال الاجازة على التسليم، سواء كان مالكا حين العقد ايضا أم لا.

ب – قيام الاجماع على القدرة على التسليم في البيع، فلو خلا عن ذلك فيكون باطلا، ففي المقام ان البايع ليس بقادر عليه حال العقد.

وفيه على تقدير قبول الاجماع فهو دليل لبي فالمتيقن منه صورة كون البايع بايعا لمال نفسه فانه حينئذ نعتبر القدرة على التسليم حال العقد، واما في بيع مال الغير لنفسه فنشك في دخول ذلك في معقد الاجماع فيكون خارجا عنه لعدم الاطلاق للادلة البينة ليشمل الموارد المشكوكة ايضا.

واما اعتبار التسليم الخارجي فهو غير معتبر في صحة البيع قطعا لعدم الدليل عليه بوجه، ومن هنا لو باع ماله من شخص ولم يسلم ذلك قهراعليه فلا يوجب ذلك بطلان المعاملة، كما تقدم نظير ذلك في بيع السلاح لاعداء الدين، نعم يثبت للمشتري خيار الفسخ من جهة المخالفة بالشرط