مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج3-ص58

3 – أن يكون ذلك من جهة وجود المانع، بأن كان المقتضي والشرط كلاهما موجودين ولكن يقترنان بمانع يوجب عزل المقتضي والشرط عن التأثير، وهذا كما إذا باع الفضولي مال الراهن فضولا فان الراهن مالك حقيقة وشرائط التصرف موجود فيه ولكن اقترن ذلك بمانع أوجب منعه عن التأثير وعن جواز التصرف.

فهل يحكم في هذه الصورة ببطلان البيع الفضولي أو بالصحة فللمجيز أن يجيز العقد بعد تجدد المقتضي واحتوائه الشرائط وارتفاع الموانع، أو يفصل بينها فيحكم بالصحة في بعضها وبالبطلان في بعضها الاخر وجوه.

أما الصورة الاولى، فالبحث فيها من جهات ثلاث:1 – أن لا يكون المجيز جائز التصرف حال العقد واقعا.

2 – أن لا يكون المجيز جائز التصرف ظاهرا، بأن تم موضوع الحكم الظاهري في حقه وحكم بعدم جواز التصرف فيه.

3 – أن يعتقد عدم جواز التصرف فقط تخيلا وتوهما من غير أن يكون كذلك واقعا أو يتم في حقه الحكم الظاهري في مرحلة الشك.

فالجامع في الجميع هو عدم كون العقد صادرا عن المالك الفعلي مع العلم به، فهذه الصورة بعينها هي مسألة: من باع شيئا ثم ملك، فهي مسألة معروفة وسيأتي الكلام فيها.

الصورة الثانية: أن يكون عدم جواز التصرف من ناحية فقدان الشرط وأما الصورة الثانية، فالظاهر انه لا شبهة في صحة العقد وعدم اشتراطها بكون المجيز جائز التصرف حال العقد، بل يكفي في صحته كونه جائز التصرف حال الاجازة، وذلك لان العقد انما انعقد بجميع