مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص831

على بن اشيم (1) المتضمنة لشراء العبد المأذون في التجارة وعتقه وارسالهالحج مع موت المالك قبل اجازة مالك العبد فعل عبده، الا أنها غير مربوط بالمقام، حيث ان المشتري انما كان هو الوكيل من قبل المالك ولم يكن فضوليا حتى يكون دليلا على المقام، ومن هنا منعنا دلالتها على صحة المعاملة الفضولية.

4 – بما يدل على صحة نكاح الصغيرين مع موت الاخر، حيث يرث الحي من الميت مع الحلف كما تقدم (2)، وحيث ان الزوجين في النكاح بمنزلة المالين في البيع في الركنية، فإذا صح العقد فيما يكون من اهم الامور أعني النكاح، فانه من الاعراض والفروج واهميتها عند الشارع معلوم، فيكون غير الاهم صحيحا بطريق أولى فيكون الاستدلال بالفحوي.

وفيه على تقدير صحة الاستدلال بها فيما تقدم على صحة المعاملة الفضولية بالفحوي والاولوية، بدعوى انه إذا قلنا بصحة الفضولية فيما فيه وطئ مع كونه من اهم الامور فيما ليس من الفروج نحكم بالصحة بالاولوية.

وأغمضنا النظر عما قلناه من منع الاستدلال بذلك، الا أنه لا يمكن التمسك بها في المقام، حيث ان الرواية تعرضت في صورة موت أحد

1 – مر ذكرها قبيل هذا، فراجع.

2 – عن أبي عبيدة الحذاء قال: سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما يعنى غير الاب وهما غير مدركين؟ فقال: النكاح جائز، وأيهما ادرك كان على الخيار، وان ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهرا – الى أن قال: – فان كان الرجل الذي قبل الجارية ورضي بالنكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية أترثه؟ قال: نعم، يعزل ميراثها منه حتى تدرك فتحلف بالله ما دعاها الى أخذ الميراث الا الرضا بالتزويج، ثم يدفع إليها الميراث ونصف المهر- الحديث (الكافي 5: 401، عنه الوسائل 21: 326)، حسنة بابراهيم بن هاشم.