مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص764

الوجه الرابع

لوجه الرابع ما ذكره شيخنا الاستاذ (1) واختاره، وحاصله: ان فعل الفضولي ليس قابلا للايجاب في باب المعاطاة، سواء قلنا بافادتها الاباحة أو بافادتها الملك الجائز أو اللازم، اما على القول بكونها مفيدة للاباحة فمن جهة ان مجرد قصد اباحة التصرف بالاعطاء وان كان بلا مؤونة للفضولي الا أن الاباحة التي تكون مؤثرة في باب المعاطاة هي الاباحة الحاصلة من تسليط غيره فيكون تسليط غيره لغوا محضا، واما اجازة المالك فهو وان كان تفيد الاباحة الا أنه بنفسها تكون مؤثرة في الاباحة من غير ربط بفعل الفضولي، واما بناء على الملك فلان الفعل الواقع من الفضولي لا يتصرف الا بعنوان الاعطاء والتبديل، واما افادة الملكية التي عبارة عن تبديل طرفي الاضافة فلا بل هي متوقفة اما على ايجاد المادة بالهيئة واما على فعل المالك فحينئذ يكون ذلك مصداقا للبيع.

وفيه ان انحصار افادة الملكية في البيع اما بايجاد المادة أو بفعل المكلف وان كان له وجه على المذاهب المعروفة في الانشاء، ولو كان مع ذلك قابلا للمناقشة، الا أنه لا وجه له بناء على ما ذكرناه من أن الانشاء ليس الا اعتبار النفساني واظهاره بمبرز في الخارج، لان الفضولي ايضا يعتبر ذلك المعنى لمكان كونه سهل المؤونة وخفيف الاعتبار ويبرزه في الخارج بمبرز، سواء كان ذلك المبرز فعلا أو قولا، فانه على كل حال يكون مصداقا للبيع، وقد تقدم ذلك منه في المعاطاة مع جوابه.

نعم بناء على افادتها الاباحة يتوجه الاشكال من جهة ان افادة

1 – حاشية المحقق النائيني ( رحمه الله ) على المكاسب 2: 51