مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص762

رضايته بمظهر، اذن فلا يكون البيع الا واقعا برضاية المالك، وقد تقدم ان الرضا المقارن لا يخرج العقد الفضولي عن الفضولية ما لم يظهره المالك في الظاهر بمظهر قولي أو فعلي.

ورابعا: على تقدير كون الاقباض والاعطاء تصرفا في مال الغير وحراما ولكنه حرام تكليفي يعاقب المتصرف فيه لاجله، فلا يدل ذلك على الحرمة الوضعية الذي هو محط كلامنا.

وخامسا: على تقدير التسليم ان الحرمة التكليفية تدل على الفساد فلا نسلم ايضا بطلان ذلك العقد، لما مر ان فساد العقد من الفضولي وعدم انتسابه إليه بحيث يكون العقد عقده لا يستلزم فساده عن المالك وعمن له العقد بل ينتسب الى المالك إذا أجازه.

وبالجملة ان هذا الاشكال لوهنه لا يصلح لمنع جريان الفضولي في المعاطاة.

الوجه الثاني

قوله ( رحمه الله ): وربما يستدل على ذلك (1).

أقول: الوجه الثاني الذي استدل به على عدم جريان الفضولية في المعاطاة ان المعاطاة منوطة بالتراضي وقصد الاباحة أو التمليك وهما من وظائف المالك وشئونه، ولا يتصور صدورهما من غيره، ولذا ذكر الشهيد الثاني (2) ان المكره والفضولي قاصدان اللفظ دون المعنى وان قصد المدلول لا يتحقق من غير المالك.

1 – استدل على ذلك المحقق التستري في المقابيس: 138.

2 – المسالك 3: 156