مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص737

ويشير إليه ايضا ما حكي عن فخر الاسلام من أنه زاد بعضهم – اي بعض القائلين بصحة الفضولي – عدم مسبوقية الصيغة بنهي المالك (1).

ويظهر هذا فيما حكي عن العلامة في نكاح التذكرة (2) من حمل النبوي: أيما عبد تزوج بغير اذن مولاه فهو عاهر، بعد ما رماه الى ضعف السند، على أنه نكح بعد منع مولاه وكراهته له فانه يقع باطلا، وهذه العبارة وان سردها في النكاح الا أنه لم يفرق بين النكاح وغيره،فيلزم أن يقول بمثله في البيع ايضا.

ويتوجه عليه أولا: ان الظاهر من النبوي هو المنع عن مطلق الزواج الفضولي لا عن الفضولي المسبوق بالمنع فقط، وعليه فلا بد من تخصيصه على تقدير صحته بما دل على صحة عقد الفضولي.

وثانيا: انا لو سلمنا تكافؤهما ولكن لا بد من تقديم ادلة الصحة لضعف النبوي سندا، ومع صحة سنده فيتساقطان فيرجع الى العمومات.

وثالثا: ان الظاهر من النبوي انما هو المنع عن تزويجه وترتيبه آثار الزوجية بلا استيذان ولا استجازة من مولاه، ولا شبهة في كونه زانيا، وهذا لا ربط له بالفضولي المسبوق بالمنع.

ثم انه يقع البحث هنا في جهتين: الاولى: في أنه هل هنا دليل يقتضي صحة عقد الفضولي مع سبق المنع عنه من المالك.

الثاني: في أنه هل هنا ما يدل على بطلان العقد، بحيث يكون مانعا عن تأثير ما يقتضي الصحة.

1 – ايضاح الفوائد 1: 417.

2 – التذكرة 2: 588.