مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص733

الاولى – والظاهر انه لا احتياج الى هذه المقدمة -: ان التصرف في مال الغير قبيح عقلا ونقلا، وهذا ظاهر لا شبهة فيه.

الثانية: ان الفضولي متصرف في مال الغير بالعقد عليه بدون اذنه، لانه لم يقصد بعقده الهزل والهذيان والا كان انشاؤه لغوا محضا وساقطا عن درجة الاعتبار، وانما قصد النقل والانتقال حقيقة، ولا ريب في كون ذلك تصرفا.

الثالثة: ان التصرف في مال الغير حرام، للروايات الدالة على حرمة التصرف فيها بدون اذن مالكها، فنتيجة هذه المقدمات هي بطلان عقد الفضولي، لان النهي يقتضي الفساد كما حقق في محله.

وفيه:اولا: ان مجرد انشاء البيع لا يعد تصرفا في المبيع عند العرف، لا تصرفا خارجيا ولا تصرفا اعتباريا، سواء أكان ذلك باذن المالك كالوكيل في اجراء الصيغة أم كان بدون اذنه كالفضولي، وذلك لان التصرف في المال عبارة عن ايجاد ما هو من شؤون المالك، سواء أكان ذلك تصرفا خارجيا كالاكل والشرب والاستظلال تحت الخيمة أم كان تصرفا اعتباريا كالبيع والاجارة ونحوهما.

وهذا بخلاف الفضولي فانه وان لم يكن هازلا في انشائه، ولا غالطا ولا ساهيا ولا لاغيا ولا لاهيا ولا مستهزئا ولا سكرانا، بل انما هو قصد البيع الا أنه يري نفسه نائبا عن المالك وباع ماله فضولا متوقعا لاجازته، بحيث لا يصدق عنوان البيع على انشائه صدقا حقيقيا الا بعد الاجازة التي بها يتحقق التصرف الاعتباري في المبيع ويستند البيع الى المالك المجيز لا بالانشاء الساذج الفضولي.

وثانيا: انا لو سلمنا كون الانشاء الخالص تصرفا في المبيع ولكنه