مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص638

المرهونة مع رضاء المرتهن بذلك باطنا ونكاح الباكرة بدون اذن الولي، والنكاح على بنت الاخ أو الاخت بدون اذن العمة والخالة، فان الرضاء الباطني يكفي في صحة العقد فيها وفي امثالها وسيأتي ذلك تفصيلا.

ثم انه ذهب شيخنا الاستاذ (1) الى عدم خروج العقد بالرضاء الباطني عن الفضولية مطلقا، سواء كانت فضوليته لتعلق حق الغير بذلك أم كانت فضوليته من ناحية صدوره من غير المالك، واليك لفظ مقرر بحثه: والحق عدم صحة العقد الصادر من غير من بيده زمام امر المعقود عليه بمجرد الرضاء الباطني من المالك ومن له الحق، مرتهنا كان أو مولى، وذلك لانه لو كان امر العقد موقوفا وغير ماض، اما لعدم كون العاقد مالكا أو لعدم كونه مستقلا، فلا يخرج عن التوقيف الا باستناده الى المالك أو ذي الحق، والاستناد والتنفيذ من الامور الانشائية، ويكونان كسائر الايقاعات لابد من ايجادهما اما باللفظ أوبالفعل، فلا الكراهة الباطنية رد ولا الرضاء الباطني اجازة، بل كل منهما يحتاج الى كاشف.

والتحقيق هو التفصيل في المقام، بين ما كانت الاجازة لتحقيق استناد العقد الى المالك بحيث يكون العقد الصادر من الفضولي عقدا له بالحمل الشايع، وبينما كانت الاجازة لاجل كون المبيع متعلقا لحق الغير، فكل مورد تعتبر الاجازة في العقد لاجل استناده الى من له العقد فان الرضاء الباطني السازج لا يصح ذلك، وفي كل مورد اعتبرت الاجازة لا لتلك الجهة بل لجهة اخرى لا شبهة في كفاية الرضاء الباطني في ذلك.

وعلى الاول فلا يكفي في استناد العقد الى المالك مجرد الرضاء الباطني، وان الاقتران برضاء المالك لا يخرج العقد عن الفضولية ما

1 – حاشية المحقق النائيني ( رحمه الله ) على المكاسب 2: 3.