مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص630

القاعدة، أعني بها اصالة الفساد، وان الاطلاقات والعمومات لا تشملها حكمنا بفساد العقود والايقاعات الفضولية الا ما خرج بالدليل، قيل: ان مقتضي القاعدة وان كان هو الحكم بصحة العقود والايقاعات ولكن قام الاجماع على عدم جريان الفضولية في الطلاق والعتاق بل في مطلق الايقاعات.

وإذا قلنا بأن صحة العقود الفضولية موافقة لمقتضي القاعدة حكمنابصحة الايقاعات الفضولية ايضا الا ما خرج بالدليل، لان العمومات والمطلقات كما تشمل العقود الفضولية كذلك تشمل الايقاعات الفضولية ايضا، وعليه فما ورد بالخصوص في صحة العقود الفضولية يكون مؤيد لتلك العمومات والمطلقات.

ويرد عليه: انا لو سلمنا وجود الاجماع هنا ولكن لا نسلم كونه اجماعا تعبديا، إذ من المحتمل ان القائلين ببطلان الطلاق الفضولي قد استندوا في ذلك الى أن بطلان طلاق المكره (1) يقتضي بطلان طلاق الفضولي بالاولوية، أو الى الروايات الدالة على أن الطلاق لا ينفذ الا إذا صدر من الزوج أو ممن هو مأذون من قبله أو من قبل الشارع (2)، وان القائلين ببطلان العتاق الفضولي قد استندوا في ذلك الى الروايات الدالة على أنه لا عتق الا في ملك، وان القائلين ببطلان مطلق الايقاعات الفضولية قد استندوا في ذلك الى عدم قابلية الايقاع للتعليق واقعا أو الى غير ذلك من الوجوه الاعتبارية.

واذن فيرجع البحث الى تلك الوجوه، فلا يكون هنا اجماع تعبدي،

1 – عن زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: سألته عن طلاق المكره وعتقه، فقال: ليس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق (الكافي 6: 127، عنه الوسائل 22: 86)، صحيحة.

2 – عن النبي ( صلى الله عليه وآله ): الطلاق بيد من اخذ بالساق (كنز العمال 5: 155، الرقم: 3151).