مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص508

اقول: قد عرفت فيما سبق آنفا ان الالتزام بصيرورة الغرامة بدلا عن نفس العين لا يتفق مع الالتزام بجواز مطالبة المالك العين من الغاصب بعد التمكن منها فان ذلك التزام بالمتناقضين، فإذا كان دليل بدل الحيلولة مايقتضي تحقق المعاوضة بينه وبين العين – كدليل ضمان اليد ونحوه – فلا شبهة عندئذ في انقطاع حق المالك عن العين انقطاعا دائميا، ولا يجوز له ان يطالبها من الضامن في أي وقت من الاوقات.

نعم إذا كان المدرك لذلك ما يقتضي وقوع البدل بازاء السلطنة دون العين وجب على الغاصب رد العين على مالكها بمجرد تمكنه منها وجاز للمالك ان يطالبه بنفس العين لعدم تحقق المعاوضة بينها وبين البدل لكي يمنع ذلك عن وجوب رد العين على مالكها، ولكنه مع ذلك لا يجوز للمالك أن يتصرف في البدل في فرض جواز مطالبته بنفس العين، لانا لو سلمنا كون البدل بدلا عن السلطنة الفائتة، الا أنه بدل عنها حال التعذر من مطالبة العين لا مطلقا، فإذا ارتفع التعذر زالت البدلية.

ومن ثم إذا حصل التعذر ثم ارتفع قبل اداء البدل لم يكن للمالك مطالبة البدل بلا اشكال، وعلى ذلك فلا بد من الالتزام برجوع البدل الى ملك الغاصب وضمان الغاصب العين بضمان جديد بالمثل أو القيمة.

ختام البحث في بدل الحيلولة

قوله ( رحمه الله ): ولذا لا يباح لغيره بمجرد بذل الغرامة.

اقول: غرضه من هذه العبارة ان بدل الحيلولة انما هو بدل عن السلطنة علي الانتفاع من العين التي فاتت بتعذر العين، لا انه بدل عن مطلق السلطنة حتي السلطنة على المطالبة لكي يسقط ذلك ايضا بعد تمكن الضامن من رد العين، ولذا لا يجوز لغير المالك ان يتصرف فيها بمجرد بذل الغرامة وبدل الحيلولة.