مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص503

ولكن هذه الدعوى جزافية، لان اثبات الاجماع التعبدي هنا مشكل جدا، إذ من المحتمل ان المجمعين قد استندو ا في ذلك الى الوجوه المزبورة، واذن فلا يكون الاجماع هنا اجماعا تعبديا مستندا الى رأي المعصوم (عليه السلام).

الوجه الخامس: دلالة المرسلة المعروفة بين الفقهاء: من حاز ملك، وقوله ( صلى الله عليه وآله ): من سبق الى ما لم يسبقه إليه مسلم فهو أحق به، على ثبوت حق الاختصاص في الاشياء التي سقطت عنها المالية.

والجواب عن هذا الوجه ان حديث الحيازة وان اشتهر بين الفقهاءولكنا لم نجدها في اصول الحديث للخاصة والعامة، والظاهر انه قاعدة فقهية متصيدة من الروايات الواردة في الابواب المختلفة كاحياء الموات والتحجير وغيرهما، ولو سلمنا كون ذلك رواية ولكن لا دلالة فيه الا على ثبوت مالكية المحيز للمحاز فلا صلة له بما نحن فيه، ويضاف الى ذلك انه مرسل فلا يمكن الاستناد إليه في اثبات الحكم الشرعي.

أما حديث السبق فيتوجه على الاستدلال به: أولا: انه ضعيف السند وغير منجبر بشئ.

ثانيا: انه مختص بالمباحات الاصلية وبالاموال التي اعرض عنها ملاكها – على القول بجواز اعراض المالك عن ماله – وبسائر الموارد المشتركة بين المسلمين، بان يكون لكل واحد منهم حق الانتفاع بها، كالاوقاف العامة من المساجد والمشاهد والمدارس والرباط وغيرها، فإذا سبق إليها أحد من الموقوف عليهم واشغلها بالجهة التي انعقد عليها الوقف حرمت على غيره مزاحمته في ذلك، وإذا عممناه الى موارد الحيازة فانما يدل على ثبوت الحق الجديد للمحيز في المحاز، ولا يدل على بقاء العلقة بين المالك وملكه بعد زوال الملكية.