مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص499

الباقية نظير القصعة المكسورة، فانه لا يقال: ان اجزائها باقية على ملك مالكها مع عدم فائدة فيها الا نادرا (1).

والتحقيق أن يوجه كلام المصنف بأن العين المضمونة اما أن يفوت بعض منافعها عند الضامن أو جميعه.

وعلى الاول فيلزم على الضامن اداء قيمة المنافع الفائتة لقاعدة ضمان اليد، نعم قد دلت الرواية المعتبرة – تقدمت هذه الرواية قريبا – على ضمان الواطي للدابة بقيمتها مع أنها لا تسقط بذلك عن المالية، ولكن لا يجوز التعدي عن موردها الى غيره.

وعلى الثاني فقد يزول الانتفاع من العين على وجه الاطلاق بحيث لا يمكن الانتفاع منها بوجه، وقد يزول الانتفاع منها مستقلا، أي لا يمكن الانتفاع من العين بنفسها بلا انضمامها الى شئ آخر، أما إذا ضممناها الى غيرها امكن الانتفاع منها كحبة من الحنطة المغصوبة فانهلا يمكن الانتفاع منها بنفسها ولكن يمكن الانتفاع منها مع ضمها الى غيرها.

ومن ذلك ايضا الورق الذي كتبت فيه قصيدة راقية، فانه إذا غصبه الغاصب ومزقه لم يمكن الانتفاع من قطعاته الممزقة، الا أن فيها أهم الانتفاع إذا انضم بعضها الى بعض، وعلى الاول فاعتبار الملكية في العين لغو محض كما هو واضح، وعلى الثاني فلا يكون الاعتبار المذكور لغوا، وهذا هو مراد المصنف، والله العالم.

وحينئذ فالعين المغصوبة ملك للضامن لا للمالك، لما عرفته قريبا من تحقق المعاوضة القهرية الشرعية بينها وبين البدل الذي اعطاه الضامن للمالك.

1 – حاشية المكاسب للمحقق الطباطبائي: 108.