مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص492

6 – هل يكون المبدل ملكا للضامن باعطاء البدل؟ هل تنتقل العين الى الضامن باعطاء البدل أم لا؟ قد يقال بان المضمون له يملك بدل الحيلولة والضامن يملك العين المتعذرة، لاستحالة بدلية شئ عن شئ الا بقيام البدل مكان المبدل في جهة من الجهات، وتلك الجهة في المقام هي الاضافة الملكية.

وقد يقال بان المالك يملك البدل، أما الضامن فلا يملك المبدل، لان المأخوذ بعنوان البدلية ليس عوضا حقيقيا حتى تستحيل البدلية الا بدخول العين المتعذرة في ملك الضامن بل هو غرامة خالصة، نظير دية المقتول أو المجروح وكالمبذول عند تلف العين، ومن البين ان عنوان الغرامة لا يستلزم خروج البدل من ملك الضامن ولا دخول العين المتعذرة في ملكه لكي يكون ذلك معاوضة قهرية شرعية.

ولكن التحقيق ان كون العين المتعذرة ملكا للضامن متفرع على كون البدل ملكا للمالك، فانه بناءا على صيرورة البدل ملكا للمضمون له – كما تقتضيه قاعدتا من اتلف وضمان اليد – صار المبدل ملكا للضامن بالمعاوضة القهرية الشرعية، إذ لولا ذلك لزم اجتماع العوض والمعوض في ملك مالك العين.

ومن هنا ناقش المحقق والشهيد الثانيان (1) في الالتزام بكون البدل غرامة خالصة من غير أن يكون المبدل ملكا للضامن ولا أن يكون البدل ملكا للمالك، وقد تقدم كلامهما قريبا، ويؤيد ذلك ما ورد (2) في الدابة

1 – جامع المقاصد 6: 261، المسالك (الطبع الحجري) 2: 210 2 – عن سدير، عن ابي جعفر (عليه السلام) في الرجل يأتي البهيمة، قال: يحد دون الحد ويغرمقيمة البهيمة لصاحبها لانه أفسدها عليه وتذبح وتحرق وتدفن ان كانت مما يؤكل لحمه، وان كانت مما يركب ظهره اغرم وجلد دون الحد وأخرجها من المدينة التي فعل بها فيها الى بلاد اخرى حيث لا تعرف فيبيعها فيها كيلا يعير بها (الكافي 7: 204)، حسنة بسدير بن حكيم.