مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص489

المبسوط والخلاف والغنية والتحرير (1)، وظاهرهم ارادة نفي الخلاف بين المسلمين – ثم قال: والوجه فيه ان التدارك لا يتحقق الا بذلك، ولولا ظهور الاجماع وادلة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحا له اباحة مطلقة وان لم يدخل في ملكه نظير الاباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيهاويكون دخوله في ملكه مشروطا بتلف العين، وحكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمي ( رحمه الله ) في اجوبة مسائله (2).

ولكن ناقش في هذا الرأي المحقق والشهيد الثانيان.

فقال الاول في محكي جامع المقاصد: ان هنا اشكالا فانه كيف يجب القيمة ويملكها الاخذ ويبقي العين على ملكه وجعلها في مقابل الحيلولة لا يكاد يتضح معناه (3).

وقال الثاني: ان هذا لا يخلو من اشكال من حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من دون دليل واضح، ولو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا وتوقف تملك المغصوب منه للبدل على الياس من العين وان جاز له التصرف كان وجها في المسألة (4).

والتحقيق ان حكم هذه المسألة يختلف باختلاف مدرك بدل الحيلولة، فان قلنا بان مدركه قاعدة نفي الضرر فانها تقتضي كون البدل مباحا للمالك لا ملكا له، لانا لو سلمنا شمول ادلة نفي الضرر للاحكام العدمية ولكنها لا تقتضي التشريع الا بالمقدار الذي يرتفع به ضرر

1 – المبسوط 3: 95، الخلاف 3: 412، الغنية: 282، السرائر 2: 486.

2 – لم نعثر عليه.

3 – جامع المقاصد 6: 261.

4 – المسالك (الطبع الحجري) 2: 210