مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص488

لا شبهة في ان العين إذا تلفت انتقل الضمان الى بدلها من المثل أو القيمة، كما لا شبهة في ان بقاء الضامن مشغول الذمة ضرر عليه، واذن فيجوز له اجبار المالك على قبول حقه.

ولكن شيئا من ذلك لا يجري فيما نحن فيه، لانا لو سلمنا تمامية الادلة المتقدمة الدالة على ثبوت بدل الحيلولة، الا انه لا دلالة فيها على جواز اجبار الضامن المالك على قبول البدل، وليس هنا دليل آخر يدل علىذلك غير تلك الادلة، وعليه فيتخير المالك بين قبول البدل وبين الصبر الى زمان زوال العذر، بل هذا المعني هو الذي تقتضيه قاعدة السلطنة، ضرورة أن المالك يستحق على الضامن العين بنفسها، ومن الظاهر ان اجبار الضامن اياه على قبول بدلها خلاف سلطنته.

وهذا هو الذي اراده المصنف من تمسكه بقاعدة السلطنة في المقام، وليس مراده من التمسك بها هو سلطنة المالك على امتناع قبول البدل مع كونه ملكا له لكي يتوجه عليه انه ليس للمالك الامتناع من قبول ماله بدليل السلطنة، وهذا ظاهر لا خفاء فيه.

قوله ( رحمه الله ): وكما ان تعذر رد العين في حكم التلف وكذا خروجه عن التقويم.

أقول: قد تقدم حكم الخروج عن التقويم في الابحاث السابقة (1)، وقلنا ان المدار في ذلك على أنتهاء امد المالية غاية الامر انه يحكم في القيميات بضمان قيمة يوم الغصب لصحيحة ابي ولاد المتقدمة.

5 – هل يصير البدل المبذول ملكا لمالك العين؟ ما هو حكم البدل المبذول، فهل يكون ذلك ملكا لمالك العين أم لا؟ ذكر المصنف ان المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف، كما في

1 – مر في البحث عن المناط في صدق التعذر والاعواز.