مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص487

نعم قد عبر بعض الفقهاء (1) عن عدم الوصول الى العين بكلمة التعذر، ولا شبهة في ظهورها في التعذر العقلي، وهذا هو الاوفق باصالة عدم تسلط المالك على ازيد من الزام الغاصب برد العين، ثم أمر بالتأمل.

ولعله اشارة الى ان الاصل المذكور محكوم بدليل السلطنة وقاعدتي نفي الضرر وضمان اليد، وانه لا يفرق في ادلة بدل الحيلولة بين الزمان اليسير والزمان القليل.

وقد ظهر لك مما تلوناه عليك فساد ما ذكره السيد ( رحمه الله ) في حاشيته،واليك نصه: لا يخفى ان هذا ليس مطلبا آخر بل هو نفس الوجه الاخير الذي ايده بان فيه جمعا بين الحقين كما ان تعبير البعض بالتعذر هو نفس الوجه الاول، وهو الياس من الوصول فلا وجه للتكرار (2).

ووجه الفساد ان اليأس من الوصول الى العين اعم من التعذر العقلي، فإذا اعتبر الثاني في سقوط التكليف برد نفس العين فمجرد اليأس – الذي هو الصورة الاولى من الصور الثلاث المتقدمة – لا يوجب سقوطه، كما ان اعتبار التعذر العرفي في سقوط التكليف برد العين اعم من الصورة الاخيرة، وهي الحكم بثبوت بدل الحيلولة بمجرد التعذر الفعلي، واذن فلا تكرار في عبارة المصنف.

4 – ما هو حكم القيمة مع تعذر الوصول الى العين؟ ما هو شأن القيمة مع تعذر الوصول الى العين، وهل للضامن اجبار المالك حينئذ على اخذها؟

1 – كالمحقق في الشرايع 3: 239، والعلامة في القواعد 1: 205، والتحرير 2: 139، والشهيد في الدروس 3: 112.

2 – حاشية المكاسب للمحقق الطباطبائي: 107.