مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص483

أولا: ان الحديث المزبور ضعيف السند وغير منجبر بشئ، وقد عرفته فيما تقدم (1).

ثانيا: انه لو جاز التمسك به – هنا – لما يفرق فيه بينما كانت مدة التعذر قليلة وبينما كانت مدته طويلة، مع أن الفقهاء لم يلتزموا ببدل الحيلولة في الصورة الاولى.

ثالثا: انا ذكرنا في مبحث المقبوض بالعقد الفاسد ان قاعدة ضمان اليد انما تدل على ثبوت العين في عهدة الغاصب بجميع خصوصياتها الفردية والصنفية والنوعية التي هي دخيل في المالية، وذكرنا ايضا ان فقدان اية خصوصية من تلك الخصوصيات لا يوجب اضمحلال غيرها.

وعليه فإذا كانت العين موجودة لزم على الغاصب ردها مع تلك الخصوصيات باجمعها لاستحالة ادائها بدون تلك الخصوصيات، وإذا تلفت حقيقة كالاحتراق ونحوه، أو صارت في حكم التلف في نظر اهل العرف كالسرقة والاباق والاغتراف والضياع وأشباهها مما يوجب اليأس عن الوصول إليها إذا كان كذلك انتقل الضمان الى المثل، وإذا تعذر المثل ايضا مع مطالبة المالك حقه وجب على الغاصب اداء القيمة اعنيبها المالية الخالصة، ووقتئذ لا يجوز للمالك مطالبة المثل ولا مطالبة العين بعد ارتفاع المانع عن الوصول إليها، والا يلزم الجمع بين العوض والمعوض.

وهذا بخلاف ما إذا لم يوجب التعذر التحاق العين بالتالف، فانه حينئذ ليس للمالك مطالبة البدل ولا للغاصب اداء غير العين المغصوبة الا مع التراضي، نعم يجوز للمالك أن يطالب بالمنافع الفائتة فيكون المأخوذ بازاء تلك المنافع بمنزلة الاجرة للعين في مدة غيابها عن المالك،

1 – مر في البحث عن مدرك الضمان في قاعدة ما يضمن.