مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص482

سلطنة المالك على ماله في موارد بدل الحيلولة، فحيث انه غير قادر على اعادة تلك السلطنة بعينها فلا بدله من اعادة مثلها، ومن الواضح ان هذا لا يمكن الا باداء بدل الحيلولة.

ويرد عليه: أولا: ان التمسك بهذا الوجه يقتضي الحكم بلزوم بدل الحيلولة فيما كان تعذر الوصول الى المال من جهة حبس المالك ومنعه عن التصرف فيه، كما ان التمسك به يقتضي الالتزام ببدل الحيلولة، فما كانت مدة الحيلولة قليلة مع أن القائلين ببدل الحيلولة لم يلتزموا به في كلا الموردين.

ثانيا: انه ان كان المراد من فوت السلطنة فوت منافع العين، فلا شبهة في كونها مضمونة على الغاصب كما ان نفس العين مضمونة عليه، ولكن هذا بعيد عن بدل الحيلولة، وان كان المراد من ذلك فوت نفس السلطنة على العين فلا دلالة في القاعدة المزبورة على كون السلطنة القائتة مضمونة على الغاصب، بداهة أن مفاد القاعدة هو ان العين التالفة مضمونة على المتلف دون سائر الجهات.

أضف الى ذلك ان هذه القاعدة ليست بمدلول آية أو رواية لكي نتمسك باطلاقها، بل هي متصيدة من ادلة الضمان الواردة في مواردخاصة، وعليه فلا بد من الاقتصار على الموارد المتيقنة أعني بها نفس العين التالفة.

الوجه الرابع: قوله ( صلى الله عليه وآله ): على اليد ما اخذت حتى تؤديه، فان اداء العين كما يكون باداء البدل في صورة التلف كذلك يكون باداء البدل في فرض الحيلولة.

ويرد عليه: