مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص480

على الاحكام الوجودية والعدمية، ولكن لا دليل عليه في مرحلة الاثبات والوقوع، بديهة ان ادلة نفي الضرر قاصرة عن اثبات هذا المعنى.

ويضاف الى ذلك ان النسبة بين موارد بدل الحيلولة وموارد تضرر المالك هي العموم من وجه، إذ قد لا يتضرر المالك بصبره الى زمان التمكن من الوصول الى ماله لاستغنائه عنه، ومع ذلك يحكم بلزوم اداء بدل الحيلولة، وقد يتضرر المالك من حيلولة الغاصب بينه وبين ماله مدة قليلة كساعة أو ساعتين مع أنه لا يكون موردا لبدل الحيلولة، لان الفقهاء (قدس سرهم) قد اعتبروا في ثبوت بدل الحيلولة تعذر وصول المالك الى ماله مدة طويلة، وسيأتي ذلك قريبا، واذن فلا يمكن الاستدلال على اثبات بدل الحيلولة بقاعدة نفي الضرر.

ويؤيد ما ذكرناه انا لم نجد أحدا يستدل بقاعدة نفي الضرر على ثبوت بدل الحيلولة فيما إذا حال أحد بين المالك وماله بمنعه عن التصرف فيه، ودعوى ثبوت الفارق بين هذا وبين ما نحن فيه دعوى جزافية.

ولو اغمضنا عن جميع ذلك ولكن تضرر المالك بالصبر الى زمان الوصول الى ماله معارض بتضرر الضامن برد بدل الحيلولة فيتساقطان، وعليه فلا يكون مورد بدل الحيلولة مشمولا لقاعدة نفي الضرر.

ودعوى ان الضامن قد اقدم بنفسه على الضرر فلا يعارض بضرر المالك دعوى فاسدة، ضرورة أن الضامن لم يقدم الا على ضمان العين فقط لا على ضمان سائر الجهات الخارجة عن العين.

الوجه الثاني: قوله ( صلى الله عليه وآله ): ان الناس مسلطون على اموالهم، وتقريب الاستدلال بهذا الحديث على المقصود هو ان السلطنة على العين وانكانت ممنوعة بالتعذر الا أن السلطنة على ماليتها غير ممنوعة، وعليه فيجب على الضامن رد البدل على المالك حفظا لسلطنته على مالية ماله.