مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص479

قد استدل على ذلك بوجوه شتى: الوجه الاول قاعدة نفي الضرر، بدعوى ان تكليف المالك بالصبر الى أن يعود المال الى يده ضرر عليه، أو يقال: ان عدم الحكم بضمان البدل ضرر على المالك، أو يقال: ان امتناع الضامن عن اداء البدل ضرر على المالك.

ويرد عليه ان الاستدلال بقاعدة نفي الضرر على اثبات بدل الحيلولة يتوقف على مقدمتين: الاولى: ان قاعدة نفي الضرر مسوقة لرفع الاحكام الضررية لا رفع الموضوعات الضررية، وقد ذكرنا في محله ان هذه المقدمة صحيحة لا شك فيها.

الثانية: أن يلتزم بأن ادلة نفي الضرر كما تشمل الاحكام الوجودية كذلك تشمل الاحكام العدمية ايضا، أي كلما توجه ضرر على المكلفين من ناحية حكم الشارع بشئ أو عدم حكمه به فادلة نفي الضرر تقتضي ارتفاع الحكم في الاول وجعله في الثاني.

وهذه المقدمة مخدوشة بما ذكرناه في محله، وحاصله أن أدلة نفي الضرر ناظرة الى نفي الضرر في عالم التشريع، أي الضرر الناشئ من تشريع الاحكام في الشرع المقدس الاسلامي، وعليه فتلك الادلة غير ظاهرة في تدارك الضرر المتوجه على المكلفين من غير ناحية تشريع الحكم الشرعي، والا فيلزم الحكم بوجوب تدارك الضرر المتوجه على أحد المسلمين من بيت المال أو من اموال سائر المسلمين.

وحينئذ فلا يمكن التمسك بالقاعدة المزبورة لاثبات بدل الحيلولة، وبعبارة اخرى انه لا استحالة في حكومة قاعدة نفي الضرر ثبوتا وامكانا