مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص471

أضف الى ذلك أن بدل الحيلولة انما ثبت في مورد لم تتلف العين تلفا حقيقيا بل تعذر الوصول إليه من ناحية الموانع الخارجية.

ومن الظاهر ان هذه الكبرى لا تنطبق على مورد بحثنا، لان العين في زمان وصولها الى القيمة العليا لم يتعذر ردها على مالكها، لان حيلولة الغاصب بين المالك وماله غير مستندة الى التعذر النازل منزلة التلف بل هي اختيارية للغاصب، أما في زمان تلفها حقيقة فقد انتقل ضمانها الى القيمة فما هو الموجب لضمانه اعلى القيم، وهذا ظاهر لا خفاء فيه.

6 – ما ذكره المحقق الايرواني واليك لفظه: فالاحسن في الاستدلال على ضمان اعلى القيم انه يصدق عند صعود القيمة ان الغاصب معتد يومصعود القيمة بمالية صاعدة ومقتضي: فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى جواز اخذ تلك المالية منه بعد التلف مجازاة لاعتدائه (1).

ويتوجه عليه انه لا دلالة في الاية الكريمة على اصل الضمان – على ما عرفته في أوائل المسألة – فضلا عن دلالتها على الضمان بأرفع القيم.

7 – ان العين مضمونة على الغاصب في جميع أوقات الغصب التي منها زمان وصولها الى القيمة العليا.

ويرد عليه انه ان كان الغرض من هذا الوجه هو كون العين بنفسها مضمونة على الغاصب ما دامت باقية فهو صحيح، ولكن لا دلالة في ذلك على الضمان باعلى القيم، بداهة أن الضمان انما ينتقل الى القيمة – بعد تلف العين – اما في زمان التلف أو في زمان الاداء على الخلاف في ذلك، وعليه فلا يمكن الالتزام بضمان القيمة قبل تلف العين وقبل انتقال الضمان منها الى القيمة.

وان كان الغرض من هذا الوجه هو اثبات الضمان بالقيمة العليا ضمانا

1 – حاشية المكاسب للمحقق الايرواني: 104.