مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج2-ص470

ثالثا: ان ادلة نفي الضرر واردة في مقام الامتنان على الامة، ومن الظاهر ان الحكم بكون اعلى القيم مضمونا على الغاصب مناف للامتنان عليه، فلا يكون مشمولا لادلة نفي الضرر.

5 – ما أفاده المصنف وحاصل كلامه: ان الغاصب قد أزال يد المالك عن المغصوب بماله من المالية في كل زمان من أزمنة بقاء المغصوب تحت يد الغاصب، ومن تلك الازمنة ارتفاع قيمته السوقية.

وعلى هذا فان رد الغاصب نفس العين المغصوبة على مالكها فقد خرج عن عهدتها، بداهة أن المأخوذ بالغصب انما هو نفسها لا ماليتها الخالصة، وإذا تلفت لم يمكن الخروج عن عهدتها الا برد كل مالية زالت عنها يد المالك، لان حيلولة الاجانب بين الاموال وملاكها توجب الضمان بمجموع المالية الفائتة، ومن الظاهر انه لا يحصل الفراغ عن ذلكالا برد اعلى القيم، كما انه لو تلفت العين عند ارتفاع القيمة السوقية لوجب تداركها باداء تلك القيمة.

ويرد عليه انه لا صلة بين موارد بدل الحيلولة وبين ما نحن فيه، ضرورة أن القائلين ببدل الحيلولة انما التزموا به من جهة الجمع بين الحقين، بمعني ان تكليف الغاصب برد العين حين التعذر تكليف بما لا يطاق وهو غير جائز عقلا ونقلا، ومنع المالك عن حقه مع مطالبته اياه ظلم وعدوان ومخالفة لمقتضي دليل السلطنة، ولا شبهة في حرمته عقلا ونقلا، واذن فالجمع بين الحقين يقتضي الالتزام بوجوب اداء بدل الحيلولة الى المالك، وسيأتي التعرض لذلك تفصيلا.

وهذا بخلاف ما نحن فيه فان كلامنا – هنا – في اصل ضمان الغاصب القيمة العليا لا في وجوب اداء ما هو ثابت في ذمة الضامن مع مطالبة المالك اياه.